Miguel Fernández-Melero Enríquez, Jefe de la Asesoría Jurídica
Recibo en el teléfono de guardia permanente llamada de un colegiado quien pregunta por la actitud a adoptar frente a una intervención de histerectomía, en la que la paciente se niega firmemente a recibir transfusión sanguínea porque, dice, es Testigo de Jehová.
Sobre este asunto ya he tenido ocasión de informar, por lo que rescato la intervención anterior en la que se decía que el problema por el que se pregunta no tiene una solución pacífica. Se produce colisión entre el Derecho a la autonomía del paciente, el ejercicio de su derecho a la libertad religiosa y de conciencia y el derecho a la protección de la vida e integridad individuales.
Problema adicional se produce cuando la negativa a recibir la transfusión se realiza, dándose la circunstancia de que el paciente es menor de edad.
Consultada la Jurisprudencia a través del buscador de LA LEY, no hemos encontrado ningún caso en el que se haya dirigido acción contra el Médico por realizar una transfusión sanguínea en contra de la voluntad del paciente, o de su representante legal en el caso del menor de edad. Por el contrario sí hemos encontrado un antiguo precedente de escrito de querella promovido contra un Magistrado-Juez de Instrucción, como supuesto autor de los delitos de impedimento ilegítimo del derecho de patria potestad, por ignorar su derecho a elegir tratamiento médico para un hijo, y otro contra la libertad garantizada por las leyes a la persona humana, en este caso en el ejercicio del derecho a la libertad religiosa, al autorizar la realización de transfusión sanguínea ante la negativa de los padres a consentirla por razón de sus convicciones bíblicas cristianas, autorización que el Sr. Juez concedió, aun conociendo la expresa y conjunta negativa y oposición al tratamiento por parte de los padres del menor. Ello ha dado origen al Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1978, que terminó por la repulsa de la solicitud de antejuicio formulada en la querella.
Aun cuando no hemos encontrado precedentes jurisprudenciales, entiendo que, en determinados casos, la conducta del médico que realiza la transfusión en contra de las instrucciones previas y precisas del paciente puede dar origen a acción penal, sobre la base de encuadrarla en el artículo 172 del Código Penal que castiga a quien, sin estar legítimamente autorizado, compele a otro a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto. Y ello sin perjuicio de que por la defensa pueda alegarse la excusa absolutoria de estado de necesidad o el cumplimiento del deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, previstas en el artículo 20 4º y 7º del Código Penal.
No obstante, no recomiendo esa solución pues, en definitiva, ello nos derivaría a discutir el tema ante un Tribunal de Justicia, con el Médico sentado en el banquillo, lo que entiendo que debemos tratar de evitar.
La solución práctica puede encontrarse en el artículo 12 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (BOE nº 274/2002 de 15 de noviembre) en el que se establece que los servicios de salud dispondrán en los centros y servicios sanitarios de una guía o carta de los servicios en la que se especifiquen los derechos y obligaciones de los usuarios, las prestaciones disponibles, las características asistenciales del centro o del servicio y sus dotaciones de personal, instalaciones y medios técnicos. Caso de que el paciente no acepte el tratamiento prescrito, podría ser de aplicación el artículo 21 de la propia Ley, por lo que se podría proponer al paciente o usuario la firma del alta voluntaria.
En tal caso el paciente puede decidir acudir a la sanidad privada y luego tratar de solicitar el reintegro de gastos médicos. Sobre tal particular existen sentencias del Tribunal Supremo, de la que puede ser un ejemplo la de la Sala 4ª de lo Social de 3 de mayo de 1994, que estudia el hecho referente a reintegro de gastos médicos y confesión religiosa; testigos de Jehová: el hecho de haberse apartado voluntariamente de la asistencia prestada por los servicios médicos de la Seguridad Social, acudiendo a la medicina privada para eludir transfusión de sangre prescrita por dichos servicios médicos, no genera derecho a obtener reintegro de los gastos.
Buscando soluciones prácticas hemos de hacer expresa referencia a la Circular 1/2012 de 3 de octubre, dictada por la Fiscalía General del Estado, que es un largo documento en el que se establecen pautas muy interesantes acerca del tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave.
En las conclusiones de este documento se establece lo siguiente:
1º Los menores de 16 años que, a juicio del facultativo, no estén en condiciones de comprender el alcance de la intervención, carecen de capacidad para prestar el consentimiento informado. En estos supuestos el consentimiento para los tratamientos médicos habrá de ser prestado por los representantes legales.
2º Pueden prestar el consentimiento informado los menores de 16 y 17 años y los emancipados. También pueden prestarlo los menores de cualquier edad que, a criterio del facultativo, tengan suficiente madurez para consentir. No obstante, como regla general, los menores de menos de 12 años deben ser considerados inmaduros a efectos de prestar el consentimiento informado.
3º La capacidad de los menores para prestar el consentimiento informado debe entenderse modulada cuando se trate de intervenciones “de grave riesgo”, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9.3 c) de la Ley 41/2002 conforme a las conclusiones que se exponen a continuación.
4º Cuando el menor que deba considerarse maduro conforme a las previsiones de la anterior conclusión se niega a una transfusión de sangre u otra intervención médica con grave riesgo para su vida o salud, si los representantes legales son favorables a que se realice la misma, por aplicación del art. 9.3 c) de la LAP, podrá, sin necesidad de acudir al Juez, llevarse a cabo la intervención. No obstante, siempre que la situación no sea de urgencia, será aconsejable como mas respetuoso con el principio de autonomía del menor, plantear el conflicto ante el Juez de Guardia, directamente o a través del Fiscal.
5º Cuando el menor maduro rechaza la práctica de una transfusión u otra intervención con grave riesgo para su vida o salud, apoyando los representantes legales su decisión, el médico debe plantear el conflicto ante el Juez de Guardia, directamente o a través del Fiscal, sin perjuicio de que si concurre una situación de urgencia pueda, sin autorización judicial, llevar a cabo la intervención amparado por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.
6º Cuando el menor maduro presta su consentimiento a una intervención cuya omisión supondría grave riesgo para su vida o salud, y son los representantes legales los que se oponen, debe estarse a la capacidad de autodeterminación que la ley reconoce al menor maduro, pudiendo el médico aplicar el tratamiento sin necesidad de autorización judicial.
7º Cuando los representantes legales del menor sin condiciones de madurez no consienten una intervención cuya omisión supondría grave riesgo para su vida o salud habrá de plantearse el conflicto ante el Juzgado de Guardia, bien directamente por el médico o a través del Fiscal, para obtener un pronunciamiento judicial. No obstante, ante situaciones urgentes puede el médico directamente aplicar el tratamiento amparado por las causas de justificación de cumplimiento de un deber o de estado de necesidad justificante.
8º En estos supuestos el dictamen del Fiscal debe partir de que puesto que los menores de edad, entendiendo por tales los menores de dieciocho años, se encuentran en proceso de formación y no han alcanzado la plena capacidad, no puede darse relevancia a decisiones propias o de sus representantes legales cuyos resultados sean la muerte o graves daños para su salud.
9º Cuando no se siga otro procedimiento, habrá de incoarse uno de jurisdicción voluntaria.
10º El Fiscal no sólo está legitimado para promover estos procedimientos, sino que debe entenderse que su intervención es preceptiva cuando el expediente se inicie de oficio o por otros legitimados.
11º La propia naturaleza de la decisión a adoptar debe llevar a calificar el procedimiento como urgente e inaplazable, debiendo tramitarse por el Juzgado de Guardia.
12º El Fiscal debe emitir su dictamen con carácter preferente y urgente, conforme a las previsiones expuestas en este documento. En caso de que se pusieran los hechos directamente en su conocimiento, promoverá ante el Juzgado de Guardia la incoación de expediente de jurisdicción voluntaria.
13º Con carácter general, deberá intervenir en estos supuestos el Fiscal que atienda la guardia ordinaria, estableciéndose a tal efecto la oportuna coordinación con la Sección de Menores de la Fiscalía.
14º Los Sres. Fiscales Jefes trasladarán la presente Circular a los Delegados Provinciales de Sanidad o equivalentes, para su conocimiento y efectos.
En razón de todo lo expuesto, los Sres. Fiscales se atendrán, en lo sucesivo, a las prescripciones de la presente Circular.
En la conclusión quinta del anterior documento se contiene lo que a nuestros efectos interesa, pues se dice que cuando el menor maduro rechaza la práctica de un transfusión u otra intervención con grave riesgo para su vida o salud, apoyando los representantes legales su decisión (lo que equivale a que sea un mayor de edad quien rechace la transfusión), el médico debe plantear el conflicto ante el Juez de Guardia, directamente o a través del Fiscal, sin perjuicio de que si concurre una situación de urgencia pueda, sin autorización judicial, llevar a cabo la intervención, amparado por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.
Así pues, en el supuesto de encontrarnos con el problema planteado por el colegiado concernido, procede hacer una consulta inmediata telefónica con el Sr. Juez de Guardia, solicitando la intervención del Sr. Fiscal que asimismo atienda la guardia ordinaria, a quienes se explicará el caso concreto y quien en su caso facilitará la información que el médico precisa. De esa forma es posible que el médico pueda evitar tener que dar cuenta ante la Justicia de su actuación.
Y la semana que viene, más.